تعريف عرف و عناصر آن در قانون و فقه

الف) تعريف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه كتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را يكى از منابع حقوق شمرده اند و ماده ۳ قانون آيين دادرسى مدنى تصريح مى كند:

چنان كه قانون، كامل يا صريح نبوده و يا در قضيه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته

برخى ديگر از نويسندگان آثار حقوقى معتقدند :

عرف قاعده اى است كه به تدريج و خود به خود در ميان همه مردم يا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(۲۵)

با توجّه به تعريف هاى يادشده كه برخى از آن ها خالى از اشكال نيست،(۲۶) مى توان اركان و عناصر عرف را چنين بيان كرد:

۱ – عنصر مادى: براى ايجاد عرف لازم است كه عادتى در نتيجه تكرار و به مدّت طولانى بين همه مردم يا گروهى از

شده و الزام آور شود، «عرف» و يا «عرف و عادت» ناميده مى شود، و لزوماً ملاك پذيرش و الزام آور بودن آن، مقبوليّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سليم نمى باشد.

ب ) تعريف عرف و اركان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعريف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند كه به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانيم.

ابوحامد محمّد غزالى در تعريف عرف چنين آورده است:

عادت و عرف آن روشى است كه به كمك عقل در نفوس رسوخ يافته و طبايع سالم آن را مورد پذيرش قرار دادند.(۲۸)

برخى ديگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذيرش طبايع سليم را – كه از امور ثابت اند – در تعريف عرف اخذ نموده اند. لازمه اين تعريف ها اين است كه عرف نيز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مكان باشد؛ پس تعريف عرف با لحاظ عقل و ذوق سليم و مانند آن جامع و مانع نيست.(۲۹)

عده اى از انديش مندان اسلامى تعريف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شيخ محمد رضا مظفر مى گويد: «عرف يا سيره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل.»(۳۰) در اين تعريف عقل سليم و پذيرش خردمندان تأثيرى در
آشنايى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانون‏گذارى حكومت دينى، نياز به تعريف عرف، آگاهى از اقسام آن، معيار و ملاك اعتبار و حدود و شرايط آن دارد.

تعريف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاريف مختلفى ارائه شده است. يكى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا عليه من قولٍ او فعل او ترك و يسمى العادة»؛ ر.ك: منصورى، خليل رضا، دراسة موضوعية حول نظريةالعرف و دورها فى عمليةالاستنباط، ص ۵۱٫ يعنى، اصول فقه، ص ۲۵۱٫
مؤلفه‏ها و عناصر زير در پيدايش عرف نقش اساسى دارد:
۱٫ عمل معينى باشد (عمل به معناى اعم كه شامل گفتار و كردار و انجام و ترك است)،
۲٫ تكرار عمل،
۳٫ عموميت،
۴٫ ارادى بودن، نه فطرى و غريزى.

اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحيح و عرف فاسد، عرف ناشى از نياز و عرف نامبتنى بر نياز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و … بررسى تفصيلى هر يك از اقسام يادشده از گستره اين نوشتار خارج است و با اين تفاوت كه در مستحبات انجام و در مكروهات ترك فعل، ترجيح داده شده است؛ ليكن در مباحات، شارع هيچ يك از طرفين را ترجيح نداده است. بنابراين ترجيح هر يك از طرفين، كاملاً به خود انسان‏ها واگذار شده است. در اين عرصه، خواست و پسند انسان‏ها مى‏تواند منشأ تصميم‏گيرى در مسائل كلان اجتماعى و منبعى براى قانون‏گذارى به ………………….